אחריות המגשר כלפי צדדים שלישיים: קריאת השכמה או צפירת הרגעה?

הגישור כמרחב מוגן

כמגשרים, אנחנו רגילים לפעול בתוך "מרחב מוגן" של חיסיון סודיות. כידוע משמעות החיסיון היה שמידה והמתגשרים יחזרו לבית המשפט, כי אז לא יהיה ניתן להשתמש בדברים שהוחלפו בגישור בין המתגשרים וביניהם לבין המגשר, בין בע"פ או בכתב, כראיה בבית המשפט ולא ניתן להעיד את המגשר על מה שקרה בגישור (סעיף 79ג.(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, ותקנה 3.(ב) לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993 וגם סעיפים 2 ו- 2א. להסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר).

כל זאת בראיית עיקרון ההפרדה בין תהליך הגישור לבין הדיון המשפטי בכדי לאפשר למתגשרים  לחלוק בפתיחות את המידע שיאפשר את התקדמות המשא ומתן ביניהם במסגרת הגישור באופן חופשי ללא החשש שהדברים ישמשו כראיה בבית המשפט היה ותהליך הגישור לא יוביל להסכמות.

הסודיות חלה על המגשר עצמו שנאסר עליו לגלות כל מידע "שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור" (תקנה 5.(ה) לתקנות וגם תקנות 5.(ד) ו- 5.(ו) לתקנות).

אלא שפסק הדין האחרון בת"א (שלום רמלה) 26561-09-22 רפפורט נ' גבריאלי מטלטל מעט את הסירה ומזכיר לנו שתהליך הגישור אינו מתקיים בחלל ריק.

כאן המקום להזכיר את תפיסת הבסיס של תפקידו של המגשר שאומרת שתפקיד המגשר הוא לסייע למתגשרים להגיע להסכמות, ולא להכריע או לקחת אחריות על תוכן ההסכם.

הערה נוספת לפני הדיון בפס"ד המדובר: אני מקפיד להשתמש במילה "המתגשרים" כשאני מתאר את לקוחותיי שמגיעים לגישור, וזאת להבדיל מהמילה "הצדדים" שמקובלת בבית המשפט ומדגישה את הנפרד, וגם מהמילה "המגושרים" שהשתמשתי בה בעבר. במרוצת הזמן, ובעצתה של אחת המשתתפות בקורס גישור שהנחתי לפני מספר שנים, הבנתי שבמילה "המתגשרים" יש תאור יותר פעיל ביחס לתפקידם של "הצדדים בגישור".

כשהסכם הגישור פוגש צדדים שלישיים

במרכז הפרשה עמדה תביעת נזיקין נגד המגשר עמוס גבריאלי. התובעים, שלא היו צד לתהליך הגישור, טענו כי הסכם גישור שערך המגשר וקיבל תוקף של פסק דין, סתר פסק דין חלוט קודם בעניין חלוקת מקרקעין שבהם היו להם זכויות. לטענתם, הסכם זה מנע מהם לממש את זכויותיהם וגרם להם נזקים כבדים.

המגשר מצא את עצמו בעמדה מורכבת: מחד, הוא נתבע על רשלנות מקצועית, ומאידך, הוא כבול לחובת הסודיות והחיסיון.

המשמעות המשפטית: האם המגשר חשוף לטענת רשלנות מצד צדדים שלישיים?

בפסק הדין המדובר בית המשפט קבע קביעה עקרונית ודרמטית: כי למגשר קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית וכי ניתן להטיל עליו אחריות נזיקית בגין רשלנות בתהליך הגישור, לא רק כלפי המתגשרים עצמם, אלא גם כלפי צדדים שלישיים שנפגעו מתוצאות הגישור: "… בעת שהמגשר פועל במסגרת תפקידו, פעולה שאינה בהתאם לנורמות ההתנהגות הצפויות עשויה להקים כנגדו טענת רשלנות… במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי המגשר פעל בניגוד לסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו והוא חב בנזיקין לאור תוצאות הליך הגישור שניהל".

עם זאת, ומכאן מגיעה צפירת ההרגעה, בית המשפט סייג זאת וקבע שני סייגים לכך: הראשון כי יש לבחון את אחריותו של המגשר "בזהירות מוגברת"; והשני כי בחינת פעולות המגשר צריכה להיעשות במשנה זהירות וזאת כדי לא ליצור "אפקט מצנן" שימנע ממגשרים למצות את פוטנציאל התהליך, הרף שנקבע לחיוב מגשר הוא גבוה מאוד: רשלנות רבתי הגובלת בפעולה בזדון.

בפס"ד אין דוגמאות למצב זה אולם ניתן להעריך כי פגיעה מכוונת בצד שלישי, הטעיה אקטיבית של הצגת מצגי שווא, פעולה מתוך אינטרס אישי נסתר של המגשר ואף התעלמות מופגנת ובוטה של "עצימת עיניים" – כל אלה עשויים לעלות כדי "רשלנות רבתי הגובלת בפעולה בזדון".

מנגד בפסק הדין הודגש כי טעויות בשיקול דעת, הסתמכות על מצגים חסרים של המתגשרים או אי-הבנה של המצב התכנוני המורכב אינן עולות כדי "רשלנות רבתי הגובלת בפעולה בזדון", שכן האחריות לתוכן ההסכם מוטלת בראש ובראשונה על המתגשרים עצמם.

במקרה הספציפי של פסה"ד, התביעה נדחתה בעיקר משום שלא נמצא שהמגשר נהג ברשלנות ומשום שהאחריות העיקרית לתוכן ההסכם מוטלת על המתקשרים בו, במיוחד כשהם מיוצגים על ידי עורכי דין.

טיפים למגשר: איך לשמור על עצמכם (ועל המתגשרים)?

בעקבות פסק הדין, כדאי לאמץ כמה כללי זהירות מקצועיים:

• ערנות לצדדים שלישיים: תקנה 8(ב)(7) לתקנות הגישור מחייבת את המגשר להפסיק את הגישור אם ההסדר עלול להשפיע לרעה על צד שלישי. אם אתם מזהים פגיעה כזו- עצרו והתייעצו.
• בדיקת רקע משפטי: כאשר מדובר בסכסוכים קנייניים או מורכבים, כדאי לוודא עם המתגשרים (במיוחד אם הם מיוצגים) שאין פסקי דין קודמים או זכויות של אחרים שעלולים להיפגע מההסכמות.
• ההסכם הוא של המתגשרים: הדגישו תמיד כי המגשר אינו צד להסכמות והוא רק מסייע בניסוחן. נכון להיעזר בעורכי הדין המייצגים, במידה וישנם, הדבר מהווה שכבת הגנה משמעותית למגשר.
• תיעוד זהיר: אמנם הליך הגישור חסוי, אך במידת האפשר, תעדו את השקיפות מול המתגשרים לגבי השפעות ההסכם. ניתן לעשות זאת גם בהסכם הגישור עצמו.
• ביטוח אחריות מקצועית: אם היה למישהו ספק, פסק הדין מבהיר כי ביטוח כזה הוא בגדר חובה לכל מגשר פעיל.

סיכום

פסק הדין בעניין גבריאלי הוא תזכורת לחשיבות ההגינות ותום הלב שבהם אנו מחויבים לפעול. הוא מגן עלינו מפני תביעות קנטרניות על ידי הצבת רף גבוה של "רשלנות רבתי", אך באותה נשימה הוא מסיר את חסינותנו המוחלטת ומחייב אותנו לעיניים פקוחות ולביקורת ובחינה עצמית, לא רק כלפי מי שיושב בחדר, אלא גם כלפי מי שמושפע מחוצה לו.